O ryzykach wadliwej implementacji słusznych idei…
Z uwagi na trwające obecnie dyskusje dotyczące możliwości wprowadzenia zmian do Ustawy o ofercie publicznej dotyczących udzielenia Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) uprawnienia do ustanawiania kuratora dla spółek publicznych, nie sposób nie zwrócić uwagi na ryzyka i wątpliwości, co do słuszności projektu w jego obecnym wyglądzie.
Jakkolwiek nie sposób polemizować z ideą konieczności posiadania nadzorcy, czy sankcjonowania niewłaściwego zachowania podmiotów rynku kapitałowego, o tyle każde działania mogące potencjalnie dotknąć ok. 800 spółek publicznych powinny być dokonywane w sposób niezwykle rozważny i z uwzględnieniem interesów wszystkich stron.
Największe wątpliwości w zakresie obecnych zmian wzbudza chyba sam początek, a więc katalog zdarzeń, których zaistnienie może stanowić podstawę do ustanowienia kuratora dla emitenta. Odnosząc się po krótce do każdej z przesłanek należy wskazać, że o ile pierwsza przesłanka niewykonywania lub nienależytego wykonywania obowiązków informacyjnych, jest bezpośrednio związana z rynkiem kapitałowym, to w obecnym kształcie jest trudna do interpretacji w zakresie granicy naruszeń skutkujących ustanowieniem kuratora. Dodatkowo należy podkreślić, że zarówno KNF, jak i Giełda Papierów Wartościowych mają już obecnie całkiem szeroki wachlarz sankcji, które mogą być nakładane za niewykonywanie lub niewłaściwe wykonywanie obowiązków informacyjnych, włącznie z karami dla emitentów i członków ich organów, czy zawieszeniem lub wykluczeniem papierów wartościowych z obrotu. Kolejna przesłanka dotycząca braku organów stanowi w zasadzie przyznanie KNF uprawnień posiadanych dotychczas przez sąd, stosownie do treści art. 42 i 421 KC, co również wzbudza pytania dotyczące zasadności takiego postępowania, biorąc pod uwagę, że przesłanki ustanowienia kuratora ujęte w projekcie zmian są rozleglejsze od tych określonych w Kodeksie Cywilnym. Dwie ostatnie przesłanki, tj. wątpliwości co do prawidłowości funkcjonowania organów, czy utrata kontaktu z emitentem wydaje się, że pozostawiają już zdecydowanie za duże pole do interpretacji i potencjalnego zastosowania w obecnym kształcie.
Powyższych wątpliwości nie sposób nie rozpatrywać łącznie z planowanym sposobem stosowania nowych przepisów, zakresem władzy kuratora czy tematu procedury odwoławczej emitentów. Zwłaszcza, że to KNF, a nie jak dotychczas sąd, określi szczegółowo zakres zadań kuratora. Zarząd, o ile będzie działał, nie będzie mógł samodzielnie podejmować decyzji przekraczających zwykły zarząd. Proponowane zmiany nie określają również szczegółowo odpowiedzialności kuratora, za wyjątkiem możliwości odwołania, w przypadku niewłaściwego wykonywania zadań.
Kolejnymi kwestiami, które również wzbudzają emocje w odniesieniu do proponowanych zmian są nadanie decyzji KNF rygoru natychmiastowej wykonalności, a także brak możliwości typowego dla procedury administracyjnej wniesienia odwołania od decyzji, czy wystąpienia z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. W obecnym kształcie jedyną formą odwołania jest skarga do sądu administracyjnego, która powinna zostać wniesiona w terminie 7 dni od dnia doręczenia uzasadnienia decyzji. Powyższe zmusi jednak emitenta do równoczesnego prowadzenia całego, potencjalnie długiego, postępowania sądowego i równocześnie bieżącej działalności z ustanowionym kuratorem. Wydaje się, że nadawanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, czy powyższe ustalenie ścieżki odwoławczej powinny być stosowane wyłącznie w przypadku, gdy mamy pewność w zakresie stosowania przepisów, w tym spełniania lub niespełniania przesłanek będących podstawą zastosowania sankcji. W przeciwnym wypadku, uwzględniając dyskrecjonalność stosowania prawa, takie przepisy zamiast pełnić funkcję prewencyjną wobec „tych złych” emitentów, mogą stać się czynnikiem ryzyka przy prowadzeniu działalności, czy ogólnie w ramach funkcjonowania na rynku kapitałowym, jako spółka publiczna. Przyjęcie takiego stanowiska przez choćby część z blisko 800 spółek publicznych i potencjalnie nowych emitentów, zamiast zachęcać do uczestnictwa w rynku kapitałowym, może doprowadzić spółki do zgoła odmiennych konkluzji.
Tomasz Kubik
Radca Prawny
Dom Maklerski Navigator S.A.
tomasz.kubik@dmnavigator.pl